Canllaw risg gyfreithiol y Cwnsler Cyffredinol

1. Mae’n hanfodol i reolaeth y gyfraith bod pawb yn ddarostyngedig i’r gyfraith. Mae Cod y Gweinidogion i aelodau Llywodraeth Cymru* yn cadarnhau hyn drwy ei gwneud yn ofynnol i’r Cod gael ei ddarllen “yng ngoleuni’r ddyletswydd gyffredinol sydd ar y Gweinidogion i gydymffurfio â’r gyfraith, gan gynnwys cyfraith ryngwladol a rhwymedigaethau mewn cytuniadau”.

* "Aelodau Llywodraeth Cymru" - y rhain yw’r Prif Weinidog, Gweinidogion Cymru, y Cwnsler Cyffredinol a’r Dirprwy Weinidogion (adran 45 o Ddeddf Llywodraeth Cymru 2006) ac mae’r Cod ei hun yn darparu ei fod yn ganllaw ar gyfer y Gweinidogion hynny.

2. Mae gan swyddogion y llywodraeth (gan gynnwys cyfreithwyr, ond heb fod yn gyfyngedig iddynt) rôl allweddol o ran helpu Gweinidogion i gyflawni’r ddyletswydd gyffredinol. Mae Cod y Gwasanaeth Sifil yn cydnabod rhwymedigaeth swyddogion i weithredu gydag uniondeb, gonestrwydd, gwrthrychedd a didueddrwydd, ac mae cyfreithwyr hefyd yn ddarostyngedig i rwymedigaethau proffesiynol i gynnal egwyddor gyfansoddiadol rheolaeth y gyfraith, a gweinyddu cyfiawnder yn briodol.

3. Rhaid i gyfreithwyr y llywodraeth gynghori sut orau i gyflawni amcanion polisi neu amcanion gweithredol yn gyfreithlon drwy nodi risgiau cyfreithiol, a sut y gellid eu lliniaru. Mae hyn yn cynorthwyo Gweinidogion i wneud penderfyniadau polisi a rhai gweithredol, gan eu helpu i gyflawni eu rhwymedigaethau cyffredinol i weithredu o fewn y gyfraith wrth gyflawni eu hamcanion polisi.

4. Mae’r canllaw hwn ar gyfer pob cyfreithiwr sy’n cynghori Gweinidogion Cymru ynghylch a yw penderfyniadau y bwriedir eu gwneud wrth arfer eu swyddogaethau yn gyfreithlon. Mae’n nodi fframwaith, a therminoleg safonol, ar gyfer asesu risg gyfreithiol, ac mae’n gymwys i gyngor a roddir i swyddogion yn ogystal ag i Weinidogion yn uniongyrchol.

5. Ystyr ’risg gyfreithiol’ yw’r risg bod penderfyniad neu weithred yn anghyfreithlon. Bydd Gweinidogion yn awyddus i ddeall natur a graddfa ystod o risgiau, gan gynnwys risgiau cyfreithiol, cyn gwneud penderfyniadau. Mae angen iddynt fod yn wybodus iawn ynghylch y siawns o her gyfreithiol lwyddiannus, ac yn glir ynghylch canlyniadau her o’r fath.

6. Mae risg gyfreithiol i’w hasesu drwy gyfeirio at y tebygolrwydd y bydd her gyfreithiol yn llwyddiannus, pe bai un yn cael ei dwyn. Y cwestiwn i’w ofyn yw, pe bai her yn cael ei dwyn gerbron llys (ni waeth pa mor annhebygol y byddai hynny), beth fyddai’r llys yn debygol o benderfynu.

7. Fel man cychwyn, mae angen dadansoddi’r dadleuon cyfreithiol o blaid ac yn erbyn bod y penderfyniad arfaethedig yn gyfreithlon a phwyso a mesur cryfderau a gwendidau’r dadleuon priodol. Nid yw hyn bob amser yn syml. Weithiau bydd angen i Weinidogion wneud penderfyniadau ar adeg pan fo’r sefyllfa gyfreithiol neu ffeithiol yn ansicr – er enghraifft, wrth arfer pwerau am y tro cyntaf, wrth lunio polisi newydd neu pan fo cyflwr y gyfraith berthnasol yn ansicr neu heb ei brofi. Bydd angen mewnbwn polisi neu fewnbwn gweithredol fel arfer i wneud yr asesiad hwn, er enghraifft, i ddeall y rhesymeg dros bolisi neu benderfyniad a’r dystiolaeth sydd ar gael i’w ategu. Yn gyffredinol, mae penderfyniadau sydd wedi’u gwneud yn dda, wedi’u cyfiawnhau’n ofalus ac sy’n seiliedig ar dystiolaeth yn debygol o fod â risg is o her gyfreithiol lwyddiannus, ac i’r gwrthwyneb, mae penderfyniadau y mae’r cyfiawnhad neu’r dystiolaeth ategol ar eu cyfer yn wan neu’n aneglur yn debygol o fod â risg uwch o her gyfreithiol lwyddiannus.

8. Mae Cod y Gweinidogion hefyd yn cadarnhau’r ddyletswydd ar Weinidogion i gydymffurfio â chyfraith ryngwladol. Mae cyfraith ryngwladol yn gymwys yn bennaf rhwng gwladwriaethau; fodd bynnag, gall gweithredu a gynigir gan Weinidogion Cymru, neu ddiffyg gweithredu ganddynt, fod â goblygiadau o ran cydymffurfiaeth y DU â rhwymedigaethau o’r fath a gall fod â chanlyniadau cyfreithiol i Weinidogion Cymru. O dan adran 82 o Ddeddf Llywodraeth Cymru 2006, mae gan yr Ysgrifennydd Gwladol bwerau gorchymyn amrywiol i ymyrryd er mwyn atal gweithredu gan Weinidogion Cymru, gwrthdroi gweithredu gan Weinidogion Cymru neu ei gwneud yn ofynnol i Weinidogion Cymru weithredu er mwyn osgoi’r hyn y mae’r Ysgrifennydd Gwladol yn ystyried y byddai’n anghydnawsedd â rhwymedigaethau rhyngwladol y DU. Dylid mynd i’r afael â’r canlyniadau posibl hyn, pan fo hynny’n berthnasol, mewn cyngor cyfreithiol yn ogystal â chyngor ynghylch a oes dadl gyfreithiol ddaliadwy o ran cydnawsedd â chyfraith ryngwladol.

9. Dylai cyngor cyfreithiol fynd i’r afael â chryfderau’r dadleuon priodol o blaid ac yn erbyn bod y penderfyniad arfaethedig neu’r camau gweithredu yn gyfreithlon ac ystyried beth y mae’r llys neu’r tribiwnlys perthnasol yn fwy tebygol o benderfynu. Mae’r tabl isod yn nodi’r gwahanol amgylchiadau a all godi, yn amrywio o sefyllfaoedd pan fo’r risg o her gyfreithiol lwyddiannus yn isel i sefyllfaoedd pan nad oes dadl gyfreithiol ddaliadwy bod penderfyniad neu weithred arfaethedig yn gyfreithlon.

10. Mae dadl gyfreithiol yn ddaliadwy os gallai cyfreithiwr sy’n cynrychioli’r llywodraeth gyflwyno’r ddadl honno gerbron llys neu dribiwnlys arall yn briodol yn unol â’i rwymedigaethau proffesiynol. Os nad oes unrhyw ddadl gyfreithiol ddaliadwy y gellid ei rhoi gerbron llys i ategu penderfyniad neu weithred arfaethedig, yna rhaid i’r cyngor fod y byddai’n anghyfreithlon ac ni ddylid bwrw ymlaen.

11. Pan fo gan gyfreithiwr cynghori bryderon nad oes unrhyw ddadl gyfreithiol ddaliadwy, rhaid cyfeirio’r mater at y Dirprwy Gyfarwyddwr cyfreithiol perthnasol a fydd yn ymgysylltu â’r Cyfarwyddwr Gwasanaethau Cyfreithiol pan fo penderfyniad o’r fath yn cael ei gynnig (pan fo cynghori ar y cynnig yn ymwneud â mater o ddehongli statudol neu fater cyfansoddiadol sy’n newydd neu’n ddadleuol, dylid ceisio barn Swyddfa’r Cwnsleriaid Deddfwriaethol hefyd). Mae angen i hyn ddigwydd mewn digon o amser cyn rhoi cyngor i Weinidogion fel y gellir mynd i’r afael â’r mater yn briodol.

12. Os bwriedir bwrw ymlaen er gwaethaf cyngor y byddai’n anghyfreithlon gwneud hynny (oherwydd nad yw’n cael ei ategu gan ddadl gyfreithiol ddaliadwy), rhaid ceisio cyngor y Cwnsler Cyffredinol ar unwaith.  Gall sefyllfa o’r fath hefyd godi materion Swyddog Cyfrifyddu a dylai trafodaeth gael ei chynnal â’r tîm Polisi perthnasol gyda’r bwriad o hysbysu’r Ysgrifennydd Parhaol cyn gynted â phosibl.

13. Mewn achosion o’r fath dylai cyfreithwyr gynorthwyo yn y broses o nodi opsiynau eraill sy’n gyfreithlon.

14. Os oes dadl ddaliadwy bod penderfyniad neu weithred yn gyfreithlon ond ystyrir serch hynny fod risg gyfreithiol uchel neu ganolig (uchel), rhaid cyfeirio’r mater at y Dirprwy Gyfarwyddwr perthnasol yn yr Adran Gwasanaethau Cyfreithiol.

15. Mewn achosion o’r fath mae rhagdybiaeth yn erbyn bwrw ymlaen a dylid ystyried opsiynau eraill. Fodd bynnag, bydd amgylchiadau pan allai fod yn briodol bwrw ymlaen ar ôl ystyried (1) y tebygolrwydd y bydd her gyfreithiol yn cael ei dwyn a (2) effaith her gyfreithiol lwyddiannus neu beidio â bwrw ymlaen – a dylai’r cyngor cyfreithiol asesu’r ddau fater hyn.

(1) Y tebygolrwydd y bydd her gyfreithiol yn cael ei dwyn

16. Mae pa un a yw penderfyniad neu weithred yn debygol o gael ei herio yn elfen bwysig o’r cyngor i Weinidogion ei ystyried pan fo dadl gyfreithiol ddaliadwy o leiaf fod y penderfyniad neu’r weithred yn gyfreithlon.

17. Efallai y bydd swyddogion polisi neu rhai gweithredol mewn sefyllfa well na chyfreithwyr i asesu pwy, os unrhyw un, fyddai yn dymuno herio penderfyniad neu weithred arfaethedig a’r tebygolrwydd y bydd hyn yn digwydd - a dylai cyfreithwyr geisio eu mewnbwn ar hyn.

18. Mae hefyd yn bwysig ystyried yr amryfal ffyrdd y gellir herio penderfyniad drwyddynt a’r amserlen, gan gynnwys y posibilrwydd o ryddhad interim.

19. Mae nodi’r potensial ar gyfer heriau hefyd yn angenrheidiol i ddeall effaith bosibl y penderfyniad sy’n cael ei wneud.

(2) Effaith her gyfreithiol lwyddiannus neu beidio â bwrw ymlaen

20. Mae deall effaith bosibl penderfyniad i wneud rhywbeth, neu yn wir benderfyniad i beidio â gwneud rhywbeth, hefyd i’w ystyried. Rhaid i gyngor cyfreithiol nodi ac esbonio’r rhwymedïau posibl pe bai her i benderfyniad i fwrw ymlaen yn llwyddo yn ogystal â chanlyniadau negyddol eraill, megis niwed i enw da.

21. Gall her, hyd yn oed os yw’n aflwyddiannus yn y pen draw, gael canlyniadau megis cyhoeddusrwydd andwyol, oedi gweithredu polisi, rhoi rhyddhad interim neu Weinidogion yn ymrwymo i’r llys i beidio â bwrw ymlaen â pholisi hyd nes bod y llys wedi penderfynu’r mater, ansicrwydd ynghylch y sefyllfa gyfreithiol a dargyfeirio adnoddau i’w hamddiffyn.

22. Gall heriau llwyddiannus arwain at ganlyniadau ychwanegol, gan gynnwys rhai ariannol (e.e. iawndal) a diddymu penderfyniadau neu ddeddfwriaeth. Efallai y bydd angen ail-wneud penderfyniadau neu ddeddfwriaeth o’r fath, ac efallai y bydd angen mesurau eraill i ddadwneud effeithiau gweithredoedd anghyfreithlon (e.e. cynlluniau ar gyfer ad-dalu taliadau anghyfreithlon).  Gall canlyniadau ehangach gynnwys niwed i enw da, ansicrwydd gweinyddol neu ddryswch rheoliadol, ac anallu i orfodi’r gyfraith yn briodol.

23. I’r gwrthwyneb, dylai’r cyngor hefyd (gyda mewnbwn polisi priodol) fynd i’r afael â’r canlyniadau pe bai’r Gweinidog yn penderfynu peidio â bwrw ymlaen â’r hyn a gynigir. Gall y rhain fod yn arwyddocaol iawn.

Mesurau lliniaru: lleihau risg gyfreithiol a’i heffaith

24. Pan fo cynnig â risg gyfreithiol uchel neu ganolig uchel, mae hefyd yn rhan o rôl y cyfreithiwr i gynghori ar unrhyw ddulliau amgen posibl, risg is, a allai gyflawni rhywfaint o amcan y cynnig neu’r amcan cyfan, neu ar unrhyw ffyrdd eraill o liniaru’r risgiau. Bydd hyn yn aml yn golygu gweithio’n agos â swyddogion i ddeall yr amcan yn well yn ogystal â meddwl yn greadigol. Gallai mesurau lliniaru (neu rai posibl) gynnwys addasu cynigion, eu gweithredu mewn ffordd benodol, ceisio tystiolaeth ychwanegol neu ohirio’r penderfyniad neu ohirio gweithredu cynigion (er enghraifft tan ganlyniad achos perthnasol neu i roi cyfnod hirach i’r rhai yr effeithir arnynt i addasu i’r sefyllfa newydd).

25. Yn y pen draw, rhaid i’r Gweinidog benderfynu a ddylid bwrw ymlaen ar ôl ystyried:

1. y tebygolrwydd y bydd her gyfreithiol i’r hyn a gynigir yn llwyddiannus, pe bai un yn cael ei dwyn
2. y tebygolrwydd y bydd yr her gyfreithiol yn cael ei dwyn
3. effaith her gyfreithiol yn llwyddo
4. effaith peidio â bwrw ymlaen â’r hyn a gynigir, ac
5. unrhyw gamau gweithredu amgen posibl neu fesurau lliniaru eraill.

26. Efallai y bydd achlysuron hefyd pan fo’r Gweinidogion yn penderfynu bwrw ymlaen er gwaethaf cyngor cyfreithiol sy’n dod i’r casgliad nad oes ond dadl gyfreithiol ddaliadwy bod eu penderfyniad neu weithred yn gyfreithlon. Mae enghreifftiau’n cynnwys, ond heb fod yn gyfyngedig i, sefyllfaoedd pan fo maes cyfraith yn arbennig o ansicr neu ansefydlog, pan fo pwynt egwyddor sylfaenol yn y fantol sy’n gofyn am eglurhad gan y llysoedd neu pan fo budd bwrw ymlaen yn drech yn amlwg na’r risg y gall penderfyniad neu bolisi fod yn anghyfreithlon neu’n destun achos cyfreithiol llwyddiannus. Fodd bynnag, gan fod hyn yn golygu bod risg uchel y gallai Gweinidogion Cymru fod yn torri’r gyfraith:

1. dylai hyn fod yn ddewis olaf a dim ond pan fydd yr holl opsiynau eraill, gan gynnwys camau gweithredu amgen neu gamau lliniaru, wedi’u hystyried a’u diystyru y dylid bwrw ymlaen â hyn
2. er gwaethaf bodolaeth dadl gyfreithiol ddaliadwy, eto gall fod yn amhriodol bwrw ymlaen mewn rhai achosion – er enghraifft, mewn sefyllfaoedd pan mai effaith penderfyniad yw bod hawliau sylfaenol person yn cael eu tanseilio’n sylweddol, yn enwedig pan fo’r polisi neu’r weithred arfaethedig yn annhebygol o gael ei herio gerbron llys neu fod yn destun craffu barnwrol fel arall
3. rhaid ystyried effaith her lwyddiannus, ac effaith peidio â bwrw ymlaen, yn llawn a’i gwneud yn glir i Weinidogion. Rhaid rhoi cyngor clir i Weinidogion hefyd fod dadl gyfreithiol ddaliadwy yn ddadl y mae Gweinidogion yn llawer mwy tebygol o golli os caiff ei herio, a
4. dylid hysbysu’r Cwnsler Cyffredinol cyn i’r penderfyniad gael ei wneud.

27. Dylai asesu risg gyfreithiol fod yn rhan annatod o ddadansoddi polisi ac arfarnu opsiynau, a dylid ei gyfathrebu’n gywir ac yn hygyrch i Weinidogion.  Dylai'r adran cyngor cyfreithiol mewn cyflwyniadau fod yn glir ac yn gryno (hyd yn oed os yw mwy o fanylion wedi’u cynnwys mewn atodiad).

28. Er mwyn sicrhau cysondeb, tryloywder ac eglurder wrth asesu a chyflwyno risg gyfreithiol, dylai cyfreithwyr ddefnyddio’r fframwaith isod wrth roi cyngor cyfreithiol, er enghraifft drwy ddod i’r casgliad y “Mae risg Ganolig (Isel) o her llwyddiannus pe dygir un - mae dadleuon cyfreithiol da sy’n drech na’r gwrth-ddadleuon”. Cyfreithwyr ddylai gwblhau’r adran cyngor cyfreithiol mewn Cyngor Gweinidogol, a rhaid rhannu unrhyw newidiadau sylweddol dilynol i weddill y ddogfen â’r cyfreithiwr cynghori i wirio bod y cyngor cyfreithiol yn parhau i fod yn gywir.

29. Gall cyngor cyfreithiol newid dros amser wrth i ffeithiau a thystiolaeth berthnasol gael eu harchwilio, cynigion gael eu datblygu a dadleuon gael eu mireinio, yn ogystal ag mewn ymateb i gyfraith achosion newydd neu dystiolaeth newydd. Yn y camau cynnar o ddatblygu polisi, efallai y bydd angen i gyngor cyfreithiol fod mewn termau ehangach, ac efallai y bydd angen ei gwneud yn glir mai cyngor dros dro ydyw a gaiff ei ailystyried wrth i fanylion cynnig gael eu setlo. Rhaid i gyfreithwyr ddefnyddio eu barn broffesiynol i ailasesu ac ailgadarnhau neu newid eu hasesiad risg gyfreithiol dros amser, ac i ystyried i ba raddau y mae risg gyfreithiol yn gofyn am esboniad manwl.

30. Pan fo’r sefyllfa gyfreithiol neu ffeithiol yn aneglur, gall hyn effeithio ar lefel y risg gyfreithiol, a dylid nodi’r opsiynau priodol ynghylch sut y gallai Gweinidogion benderfynu bwrw ymlaen yn yr amgylchiadau penodol yn glir yn y cyngor cyfreithiol.

31. Mae cyngor cyfreithiol ynghylch a yw darpariaethau Bil a gynigir gan Aelod o Lywodraeth Cymru o fewn cymhwysedd deddfwriaethol Senedd Cymru yn cael ei roi mewn cyd-destun cyfansoddiadol gwahanol.

32. Mae adran 112 o Ddeddf Llywodraeth Cymru 2006 yn nodi pwerau’r Twrnai Cyffredinol i herio cymhwysedd deddfwriaethol, ac mae hefyd yn darparu i’r Cwnsler Cyffredinol gyfeirio’r cwestiwn a fyddai Bil, neu unrhyw ddarpariaeth mewn Bil, o fewn cymhwysedd deddfwriaethol y Senedd i’r Goruchaf Lys i’w benderfynu. Yn ogystal, o dan Reolau Sefydlog y Senedd, rhaid i’r Aelod sy’n gyfrifol am Fil (yn ogystal â’r Llywydd) wneud datganiad i’r Senedd yn dweud bod darpariaethau’r Bil, ym marn yr Aelod, o fewn cymhwysedd deddfwriaethol y Senedd.

33. Bydd yr Aelod sy’n gyfrifol (naill ai’r Aelod perthnasol neu’r Cwnsler Cyffredinol) yn gwneud y datganiad hwn yn seiliedig ar gyngor cyfreithiol. O ganlyniad, er y gall y materion y cyfeirir atynt yn y canllaw hwn fod yn berthnasol, wrth ddarparu cyngor yn yr amgylchiadau hyn rhaid i’r cyngor cyfreithiol nodi a yw’r Bil yn fwy tebygol na pheidio o fod o fewn cymhwysedd deddfwriaethol y Senedd.